采取规范与事实二分立场的学者认为，规范不能用事实来证成，(36)仅具备事实要素(如耶利内克)或意志要素(如施密特)的宪法变动，还不具有规范效力，否则宪法就沦为事实上的权力关系(37)和纯粹决断(38)的产物。

反过来，如果在前一个阶段没有得到肯定的回答，即可以终结审查（而且是正确地终结审查，而不需要担心是否有所遗漏）。而一旦我们循此作业，有所积累，就会逐渐形成对每一项基本权利保护范围的深入认知与类型化，并构建起相应的教义学体系。

而借助于审查框架，同学们即可以将案件涉及的所有问题涓滴不漏地挖掘出来，从而保证了分析的全面与周密。第二，在德国法学院开设的基本权利课程案例研习课（Arbeitsgemeinschaft）上，老师最经常告诫初习法律的同学们的一句话就是：这是下一个阶层的问题。这意味着，只要按照这一框架展开分析，就不会有任何需要考虑的问题点被遗漏。实际上，即使让一群普通人讨论一个案件，他们往往也能东一榔头西一棒槌地想到几乎所有需要分析的问题点。秦小建：《新通信时代公民通信权的实践争议与宪法回应》，载《政治与法律》2020年第7期。

再借用德国鉴定式案例分析中通常使用的表述，这意味着：当某项基本权利干预能够被该基本权利的限制规定所覆盖，而且在其他方面也是合宪的，并按照符合宪法要求的方式被适用时，该基本权利干预才可能是合宪的[9]参见张翔：《基本权利的规范建构》（增订版），法律出版社2017年版，第三章。[55]而三阶层审查框架在总体上即采纳了外部理论，区分基本权利保护范围与基本权利限制两个问题。

此时，法官（或者合宪性审查机关）就需要对国家干预基本权利行为的合宪性进行审查，而此种审查应遵循一套三阶层的审查框架展开：（1）基本权利的保护范围。而结合基本权利条款与第5条第3款即可知，这里的完整规范应该是：如果一项法律侵害了公民的言论自由（违反《宪法》第35条），那么该法律无效。否则，即构成了对基本权利的侵害，应被认定违宪。进而，与防御权案件中对国家干预的过度禁止原则相反，处理保护义务案件的整体思路就是不足禁止，禁止国家不履行或不充分履行其保护义务。

[27] 那么，德国宪法学中的基本权利三阶层审查框架以及整个基本权利教义学，是如何形成的呢？可能略有些出乎我们意料的是，基本权利教义学在德国实际上也并不具有多么悠久的历史。通过审查框架，我们可以对分析案例时所有需要考查的要素作完整的收集胪列，并按照不同的阶层对待审查要素作进一步的分解，从而形成一个涵盖所有问题点的审查体系。

Erwin Chemerinsky则在其所著的1800多页的宪法教科书中，用四页的篇幅提出了一个普遍性的基本权利四步分析框架（frameworkfor analyzing fundamental rights），参见Erwin Chemerinsky, Constitutional Law (6th Edition), New York: WoltersKluwer, 2019, pp. 906-909. [28] Christian Bumke, Die Entwicklung der Grundrechtsdogmatik inder deutschen Staatsrechtslehre unter dem Grundgesetz, AöR 144 (2019), S. 1 (13ff., insbes. 43-46). [29] JürgenSchwabe, Probleme der Grundrechtsdogmatik, Darmstadt: Selbstverlag, 1977, 2.Aufl. 1997; Albert Bleckmann, Allgemeine Grundrechtslehren, Köln: Heymann, 1979. [30] ChristianBumke, Die Entwicklung der Grundrechtsdogmatik in der deutschenStaatsrechtslehre unter dem Grundgesetz, AöR 144 (2019), S. 1 (47). [31] BodoPieroth/Bernhard Schlink, Grundreche, Heidelberg: C. F. Müller, 1985. [32]最典型也是最重要的是KonradHesse, Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland,Heidelberg: C. F. Müller, 1967, 20. Aufl. 1995, Nachdruck 1999。[33]相反，当时甚至许多术语也还没有完全定型，比如法院时而采用必然性（Notwendigkeit）而非必要性（Erforderlichkeit），这样一来，均衡性（Angemessenheit）的面向就流入必要性之中。[33] BodoPieroth, Bernhard Schlink als Verfasser juristischer Lehrbücher.Insiderinformationen eines Ko-Autors, in: Jakob Nolte/Ralf Poscher/HennerWolter (Hrsg.), Die Verfassung als Aufgabe von Wissenschaft, Praxis undÖffentlichkeit. Freundesgabe für Bernhard Schlink zum 70. Geburtstag, Heidelberg:C. F. Müller, 2014, S. 3 (6 f.). [34] DieterGrimm, Ich bin ein Freund der Verfassung, Tübingen: Mohr Siebeck, 2017, S. 185. [35] BodoPieroth/Bernhard Schlink, Aus dem Vorwort zur japanischen Ausgabe (2018), in: ThorstenKingreen/Ralf Poscher, Grundrechte, Heidelberg: C. F. Müller, 36. Aufl. 2020,S. VII. [36] DieterGrimm, Ich bin ein Freund der Verfassung, Tübingen: Mohr Siebeck, 2017, S. 186. [37] BodoPieroth, Bernhard Schlink als Verfasser juristischer Lehrbücher.Insiderinformationen eines Ko-Autors, in: Jakob Nolte/Ralf Poscher/HennerWolter (Hrsg.), Die Verfassung als Aufgabe von Wissenschaft, Praxis undÖffentlichkeit. Freundesgabe für Bernhard Schlink zum 70. Geburtstag,Heidelberg: C. F. Müller, 2014, S. 3 (3 f.). [38] ThorstenKingreen/Ralf Poscher, Grundrechte, Heidelberg: C. F. Müller, 36. Aufl. 2020. [39]张翔：《基本权利的规范建构》，高等教育出版社2008年版，法律出版社2017年增订版。关于干预（Eingriff/Interference），需要明确，对基本权利的干预本身是中性的，它反映了国家为了保护他人的基本权利、保护公共利益而妨碍某人行使其基本权利的事实。

[37]自2013年起，这本经典教材又交由两位创始作者的弟子续写，目前已更新至2020年第36版。[15]早期形成的恣意公式要求差别对待不可以是恣意的，必须具有事物本质上的理由，这实际上只是一种明显性审查，只要差别对待能够提供一个合乎事理的理由就不违反平等权。这一点之所以重要，是因为现有的案例教程大多数是按照教科书的篇章体例来编排的，例如，在基本权利课程中，往往会在讲授财产权时举出机动车限行的案例，这样同学们自然知道这一案例涉及的是财产权问题。所以，在基本权利条款内部找不到关于法律后果的设定，不代表宪法对违宪的后果未作规定，第5条第3款已经明确，一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。

审查框架多样性的根源在于基本权利的功能体系理论。从2011年开始，宪法法院又进一步强化了对平等权的审查，要求对所有差别对待均适用新公式进行比例原则审查。

另一方面在具体层次上并不十分清晰分明，宪法法院在此往往只是比较抽象地审查，差别对待的目的和强度之间是否处于一种均衡的关系之中。在此必须注意，各种不同的审查框架是基本权利多面向性作用于具体案例分析的结果，而并不与传统上的基本权利分类对应。

正是借助审查框架，我们能不加遗漏地、清晰地、合逻辑地对案件展开分析。审查框架的最大作用即在于此，它提供了分析的出发点、思考方向和思维路径。[10] 但在承认基本权利多功能面向性的同时，我们还必须坚持，防御权在基本权利功能体系中占据核心地位。前修未密，后出转精，下一步基本权利教义学研究的任务，即在于完善和精细化三阶层审查框架的具体内容，并使审查框架更加契合我国宪法确立的基本权利规范体系。[47]例如，刑法将业务性促进自杀的行为规定为犯罪，直接针对的是以帮助他人自杀为宗旨的死亡介助社团，而并不处罚自杀行为本身，但现实中这一规定又确实对希望自杀者造成了妨碍。可以说，这些框架是在解释适用宪法规范的基础上、在反复探索和辩难过程中得出的人类理性的体系性固化。

出于这两点原因，本系列论文对基本权利案件审查框架的介绍，也将围绕三阶层审查框架展开，此处仅简单勾勒保护义务面向案件的审查框架。[41]张翔：《基本权利的体系思维》，载《清华法学》2012年第4期。

笔者2008年出版的《基本权利的规范建构》，则在基本权利理论层面进行了体系建构工作。如果干预行为无法被正当化，则构成对当事人基本权利的侵害，即是违宪的，对此应当予以撤销。

在直觉上，内部理论似乎是很正当的，但问题在于，实践中对于基本权利内在限制的认定，大多时候并不是一目了然、清晰无疑的，反而是充满了大量的模糊地带。可以说，正是这套框架与方法，使法律人对一个问题的分解剖析能区别于普通人的街头巷议。

而且，如前所述，公权力对基本权利的干预是否合宪，不仅取决于其是否符合宪法预设的基本权利限制规定，还要进一步符合限制的限制。另一方面，展现于方法论上，这种分开处理的操作大体上也对应了两种不同的方法，第一部分主要适用涵摄和解释，通过对保护范围的解释，将个人的行为涵摄于基本权利规范。比如，人有自杀的权利吗？孕妇有堕胎的权利吗？是否应当允许同性缔结婚姻？而在极端情形下，基本权利问题还会触及国家的伦理基础。同样，在刑法案件的构成要件该当性阶层之内，一旦确定行为在客观上毫无法益侵害的危险，那就可以直接得出行为人无罪的结论，无需再去分析他在主观上是否有故意或者过失。

这意味着，我们分析案例时，不仅要确认涉及哪一项基本权利，还要预先考虑涉及该基本权利的哪一个功能面向。在德国的基本权利课程中，有一半时间要被用来讲述对所有基本权利一体适用的内容。

但逐渐地，从1960年代后期开始，随着基本权利的多面向性得到公认，随着学界研究的中心转向对宪法法院确立的基本权利功能体系的教义学处理，基本权利教义学开始作为一个独立的研究领域出现。[12] Thorsten Kingreen/Ralf Poscher, Grundrechte, Heidelberg: C. F. Müller, 36. Aufl. 2020,Rn. 403; Lothar Michael/Martin Morlok, Grundrechte, Baden-Baden: Nomos, 7.Aufl. 2020, S. 484. 也有学者主张对保护义务案件采取一种保护范围—对给付权的侵害的两阶层审查框架，参见VolkerEpping, Grundrechte, Berlin: Springer, 8. Aufl. 2019, Rn. 141. [13]以下两段整理自田伟：《论合理差别对待的判断方法》，中国人民大学法学院2012年硕士学位论文。

最后，即便仅就保护范围或限制而言，也需要尽可能精确，仍以第36条为例，宗教自由的保护范围同时包括了宗教信仰自由和宗教活动自由，但前者规定在第1款，后者规定在第3款第1句。所谓限制的限制，是指尽管我们承认基本权利可能受到限制，尽管宪法允许立法者对基本权利进行限制，但任何对基本权利的限制，又都必须同时伴随对此种限制的限制。

为基本权利领域单独出版教材，反映了基本权利实践和教义学的发展，反过来也促进了基本权利实践和教义学的进一步发展。王理万：《商业性强制保险制度的合宪性分析》，载《法学家》2017年第2期。[13] 在第一个阶层差别对待是否存在，审查的内容不只在于确认差别对待的存在，还要确认被差别对待的两个对象属于相同事物。而外部理论认为，权利的限制来自于外部（外在限制），因而，言论不能损害他人名誉的意思是，即便是损害他人名誉的言论，本身也是言论自由所包括的言论，只是最终因为与他人的名誉权相冲突而不予保障，据此，基本权利保护范围和基本权利限制就是两个不同的问题。

甚至直到1970年代，德国学界还经历了因福利国家中的分享权问题而引发的关于基本权利理论的方向之争。本节以下在讨论审查框架对于法教义学的普遍意义时，完备全面和合逻辑与经济性两点，亦受到了陈璇教授此文的启发，为节约篇幅，不再单独注释。

无论是实务经验还是比较宪法学上的考察都已证明，如果只是在混沌随意的思维后得出一个结论，那么即便法官想要说理，也并没有办法把判决写长，往往只能笼统处理、大而化之。相较典型的民法法条（例如《民法典》第1165条第1款行为人因过错侵害他人民事权益造成损害的，应当承担侵权责任）或刑法法条（例如《刑法》第263条以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金），宪法基本权利条款的表述通常是中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由（第35条），或者中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯（第37条第1款）。

因此可以说，在现代法秩序之下，我们生活在基本权利的世界，与我们个人以及共同体生活秩序相关的种种问题，都有可能被表达为基本权利问题。当然，笔者也同意，在侵权责任法中保护对象的界定不是主要问题，但在基本权利审查中，保护范围的界定却具有重要意义，也经常引起争议。